【提升】无讼阅读股权代持中隐名股东的法律风险及其防范建议

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【提升】无讼阅读股权代持中隐名股东的法律风险及其防范建议

2024年08月02日

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　　文叶江湖京师律师事所律师

　　本文由作者授权无讼阅读发布

　　有一朋友咨询关于股权代持的问题，情况大概是

　　他们公司是一家已经挂牌新三板的公司，公司要向本公司符合特定条件的部分员工增发一定数量的股票，而某一员工有认购资格却没有资金购买，他想与该员工合作，由他本人实际出资并享有投资权益，而由该员工以其名义认购并持有公司股票，双方签订协议对相关事项予以明确。

　　他的疑惑是

　　他俩之间的股权代持协议是否有效？他作为实际出资人有什么法律风险？如何防范？mdash;mdash;这实际上就是实践普遍存在的股权代持问题。

　　鉴于股权代持问题的典型性和普遍性，有必要花些时间归纳整理，作为工作结，同时也可供有需要的同仁参考。股权代持涉及实际出资人隐名股名义出资人名义股或显名股及其债权人公司及其债权人和受让代持股权的善意第三人等多方主体和多方面的法律问题。本文仅从实际出资人隐名股的视角探讨其可能面临的法律风险，并给出若干防范建议。其它问题，如显名股和公司的法律风险及其防范代持股权的善意取得股权代持的双重征税风险股权信托等，本人将分别另作它文专门分析。

　　一股权代持协议的法律效力

　　对于股权代持协议的法律性质和效力，现行公司法并没有明确的规定。最高人民法关于适用公司法若干问题的规定三以下简称公司法司解三第24条第1款和第2款分别对有限责任公司股权代持协议的法律效力和投资权益归属作了规定。

　　公司法司解三第24条第1款规定有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股，实际出资人与名义股对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法应当认定该合同有效。该款规定将股权代持协议作为一般合同，依合同法规则评价其效力如果不存在合同法第52条规定的法定无效情形的，代持协议有效。公司法司解三第24条第2款规定前款规定的实际出资人与名义股因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义为由向名义股主张权利的，人民法应予支持。名义股以公司股名册记载公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法不予支持。该款规定明确了隐名股对投资权益享有权利，进一步维护了股权代持协议的法律效果。

　　但公司法司解三第24条仅对有限责任公司股权代持作了规定，而对股份有限公司，特别是新三板挂牌公司和证交所上市公司的股权代持并未作出明确规定。那么，股份有限公司股权代持协议的效力如何？我认为，依私法自治原则，公司法和其他法律法规并未明文禁止股份有限公司股权代持，代持协议不应当被认定为无效。

　　新三板挂牌和证交所上市的股份有限公司，因涉及资本市场，有相应的特别规定，须专门分析。全企业股份转让系统业规则试行和全企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引试行均要求申请股票在全股份转让系统挂牌股份有限公司股权明晰，股票发行和转让行为合法合规，首次公开发行股票并上市管理办法也要求IPO的股份有限公司股权清晰。实践，拟挂牌新三板的公司常在挂牌前已将代持的股权进行清理，否则在申报审核时可能被认定为股权不明晰。在挂牌后，股转系统也要求其在年度报告披露股份代持行为。IPO的要求和审核比新三板挂牌要严格得多。但我认为，公司法和上述规定都没有明确禁止股份代持，更未直接宣告代持协议无效。因此，上述股权明晰的要求并不能理解为禁止代持，从而认定股份代持协议无效。

　　二股权代持隐名股的法律风险

　　隐名股可能因代持协议存在合同法第52条规定的情形无效而遭受损失外，还可能存在以下几种法律风险。

　　一名义股不支付投资收益的风险

　　名义股可能不按照代持协议的约定向隐名股支付投资收益，从而使隐名股的权利受到损害。

　　二名义股滥用股权

　　名义股滥用股权，包括公司重大决策事项的讨论和表决权选举权和被选举权红利分配权股大会临时会议召集请求权和提案权等。

　　三名义股怠于行使股权

　　当隐名股的权利可能受到损害，需要名义股积极行使股权如知情权损害赔偿请求权等以维护隐名股权利时，名义股可能怠于行使股权，从而使隐名股的权利受损。

　　四名义股擅自处分股权

　　因股权登记在名义股名下，名义股可能擅自将代持的股权转让质押或以其他方式处分，而第三人可以依照善意取得规则取得该被处分的权利。隐名股以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，可能不被法支持。此时，名义股处分股权造成隐名股损失，隐名股只能请求名义股承担赔偿责任的。但其最终能否得到赔偿，受制于名义股的实际清偿能力。

　　五隐名股显名化障碍

　　有限责任公司的隐名股请求公司变更股签发出资证明书记载于股名册记载于公司章程并办理公司登记机关登记，成为实质性的股即显名化，须经公司其他股半数以上同意。因有限责任公司具有一定的人合性，公司法第71条第2款对股对外转让股权加以限制，隐名股的显名化实际上是名义股将其代持股权转让并变更登记给隐名股，公司法司解三对此给以相应的限制以维护有限责任公司的人合性有其合理性。因此，如果未能满足经公司其他股半数以上同意这一条件的，隐名股将不可能显名。

　　股份有限公司因其资合性，公司法并不限制股对外转让股份，因此隐名股的显名不存在上述须经公司其他股半数以上同意这一障碍，而新三板挂牌和证交所上市的股份有限公司股份的转让更为方便。

　　六名义股因其个人债问题而使代持股权被采取保全或强制执行措施

　　名义股可能因其个人债问题被诉，从而使登记在其名下的代持股权也成为保全和强制执行的标的物。虽然，法律法规并未对隐名股能否以其实际出资为由对保全和执行措施提出异议，但这种被保全或强制执行的可能性确实给隐名投资人的投资权益构成威胁，特别是在其不知情的情况下。

　　七名义股离婚或死亡时，代持股权被分割或继承风险

　　因代持股权登记在名义股名下，当其离婚时，其配偶可能会将该代持股权作为夫妻同财要求加以分割；而当其死亡时，其继承人可能将该代持股权作为遗继承。

　　另外，股权代持还可能存在双重征税风险，这个问题可作为一个专题另外分析。

　　三风险防范建议

　　因存在合同法第52条规定的情形而使得代持协议无效，隐名股因此遭受损失是其本应该承担的违法后果。本人倡导投资行为须遵循诚实信用公序良俗原则，并不得滥用权利。

　　至于上述其他方面的法律风险，本人提出以下防范建议。

　　一审慎拟订代持协议，明确双方的权利义

　　代持协议是双方权利义的依据，也是隐名股投资权益的保障，因此协议的拟订应当足够审慎和全。

　　二代持协议明确名义股的违约责任，并经公证

　　双方可以约定名义股违反代持协议时应当承担较为苛刻的违约责任，加大名义股的违约成本，使其有所顾忌而不敢轻易违约。

　　三可明确行使股权的方式，或要求名义股书面授权隐名股信任的第三人行使股权

　　为避免名义股滥用或怠于行使股权，隐名股可以在代持协议明确名义股行使股权的具体方式，或要求名义股书面授权隐名股信任的第三人，由该第三人代理名义股行使股权。这样实际在一定程度上架空了名义股的股权，而仅让其挂名。但这对隐名股说，仍面临着第三人是否守信的风险。

　　四与名义股事先签订股权转让协议，并经公司其他股半数以上同意和全体股放弃优先购买权的书面声明

　　有限责任公司，为排除在将变更登记为实质股显名化的障碍难题，隐名股可事先与名义股签署股权转让协议名义股将其代持的登记在其名下的股权转让给隐名股，并征求公司其他股的意见，争取获得半数以上书面同意。同时，为避免其他股行使优先购买权，应争取事先取得全体股放弃优先购买权的书面声明，这样隐名股可排除未显名的障碍。但公司其他股是否同意，是隐名股所无法控制的。

　　而股份有限公司，隐名股的显名不存在须经公司其他股半数以上同意这一障碍。

　　五代持股权被保全或强制执行时，可提出异议

　　当代持的股权因名义股自身债问题被采取保全或强制执行措施时，隐名股能否以其为实际出资人为由对抗保全和强制执行，法律并未明确规定。但我认为，财保全和强制执行措施的目的是为使名义股的债权人的债权获得清偿，此种清偿只能以作为债人的名义股自己的财为限。因名义股代持的股权并非其自有财，隐名股可以其为实际出资人为由对保全和强制执行措施提出异议。但这种异议只是事后的救济措施，并不能防患于未然。

　　六引入信托制度

　　股权登记在名义股名下，名义股可能擅自转让设定质押或以其他方式处分股权，善意第三人可以依善意取得规则取得权利。并且，代持的股权与名义股的个人财混同，可能被作为其离婚时配偶要求分割的夫妻有财或其死亡时继承人要求继承的遗，或被其债权人视为可满足其债权的财。这对隐名股的投资权益安全构成极大威胁。

　　因此，代持股权信托制度的引入显得很有价值。隐名股可以设立代持股权信托，以名义股为受托人，以自己为受益人，将股权委托给名义股，由名义股按照隐名股的意愿以名义股的名义进行管理和处分。因信托财的独立性，使得代持的股权独立于名义股个人财而成为只服于信托目的的目的性财，从而不受名义股离婚时其配偶要求分割或其死亡时为其继承人所继承，也不会被用于其债之清偿。当然，信托制度的引入也存在一定的弊端。

　　以上分析有失全，仅供讨论。

　　编辑张洁